DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Introduction :

Section 1/ La définition de la matière :

C’est la branche du droit qui a pour objet la vie internationale des personnes privée. L’expression est récente (1843 de Foélix qui publie un manuel de DIP). Cette branche du droit a 4 objets :

-          Ce sont les conflits de loi c'est-à-dire les R qui permettent de déterminer la loi applicable lorsqu’un litige présente un élément d’extranéité

-          Les conflits de juridiction c'est-à-dire les R qui permettent de déterminer la juridiction compétente pour connaitre d’un litige international

-          R relatives à la nationalité c'est-à-dire celles qui permettent de déterminer quels sont les sujets de droit qui peuvent revendiquer la nationalité Fce qu’ils s’agissent des personnes physiques que morales

-          La condition des étrangers c'est-à-dire les R relatives au statut J des étrangers en ce qui concerne leur entrée, leur séjour, leur droit et leurs obligations sur le territoire Fce

Cette conception du DIP est spécifiquement Fce. Dans la plupart des droits étrangers le DIP ne comprend que les R de conflit. La question des sujets de droit relève alors du droit public.

En outre certains Etats excluent du domaine du DIP les conflits de juridiction en considérant que cette matière relève du droit privée (cas de l’ALL et de l’Italie où le DIP se résume seulement au conflit de loi).

Classiquement l’étude du DIP commence par l’examen des  sujets de droit avant d’envisager les R de conflit. La doctrine moderne inverse cet ordre sous l’influence des auteurs Allemands et donne la primauté aux R de conflit.

Le DIP présente 2 caractéristiques indiquées par son libellé :

-          C’est un droit privé

-          C’est un droit international

I/ Le DIP relève du droit privé

En cela il s’oppose au droit international public mais son appartenance au droit privé a longtemps été débattue en raison des liens qu’entretien son objet avec la souveraineté de l’Etat. La doctrine Fce du 19^ème S était d’origine publiciste, c’et notamment le cas de Niboyet et Pillet qui estiment que cette matière relève directement du droit public car les R du DIP doivent avoir comme but de faire respecter la souveraineté de l’Etat

Cette conception ne s’est pas implantée en Fce car notre système J fait dépendre la nationalité principalement de l’état de la personne. En conséquence ces matières étant de droit privé, il est logique de rattacher la nationalité à la sphère privée. En outre il est + cohérent d’avoir une seule matière qui regroupe toutes les R J ayant comme objet les rapports privés internationaux.

Cette solution Fce présente un inconvénient qui est l’hétérogénéité de la matière qui est en réalité constituée de deux séries de R :

-          Les R substantielles qui tranchent directement le fond du droit : ces R se retrouvent essentiellement en matière de nationalité et en matière de condition des étrangers

-          Ce sont des R de conflits c'est-à-dire des normes qui se bornes à indiquer la loi ou la juridiction compétente, elles ne tranchent pas le fond du litige mais orientent le juge vers une norme substantielle

En conséquence on retrouve derrière cette ≠ de norme une ≠ de nature qui masque le DIP

II/ Le DIP est un droit international

Cela signifie qu’il ne s’applique qu’au seul rapport présentant un élément d’extranéité, peu important la nature de celui-ci. Cet élément peut être apprécié de deux manières :

-          L’internationalité objective c'est-à-dire qu’elle peut être constatée indépendamment de la saisine de toute juridiction c'est-à-dire que la relations est internationale en raison de ses éléments intrinsèques. C’est le cas par exp du mariage entre 2 époux de nationalité ≠

-          L’internationalité subjective : c’est celle qui présente à la juridiction un élément d’origine étrangère mais dont le poids n’est pas nécessairement suffisant pour lui conférer un véritable caractère international. (contrat de deux Fce qui est effectué à l’étranger mais exécution en Fce à tout va dépendre du point de vue du juge)

Cette distinction n’est pas d’un maniement commode, mais elle a le mérite de permettre de distinguer les vrais conflits de loi des faux conflits de loi qui peuvent procéder de ce que l’on appelle le « law shopping » ou « forum shopping ».

La question de la nature internationale du DIP a été très discutée au 19^ème S avec 2 grandes théories :

-          Théorie souverainiste (défendu par Bartin) : consiste à considérer que le DIP n’est qu’une projection du droit interne sur le plan international à  cela consiste à considérer que le DIP est un droit édicté par chaque Etat en fonction de ses propres intérêts et sans tenir compte des besoins des autres Etats

-          Ecole de l’autonomie du DIP que l’on doit à Battifol qui consiste à considérer que le DIP est une branche indépendante du droit civil et donc du droit interne de l’Etat. Le DIP présente en effet :

o   Des mécanismes originaux de raisonnement notamment dans le domaine des conflits de loi avec des techniques telle que la qualification ou le renvoi.

o   Le cœur de la matière c'est-à-dire les R de conflits, n’est pas constitué de R substantielles et ne peut donc être assimilé au droit interne. Cette théorie s’inspire directement de Savigny (All) qui reconnaissait un caractère universel au DIP à tout le moins dans les pays romano-germaniques.

Section 2/ Les sources du DIP

En raison de sa nature hybride (droit interne ou international) le DIP a aussi bien des sources internes qui demeurent aujourd’hui prépondérantes, mais qui sont concurrencés de + en + par des sources internationales

I/ Les sources internes

A/ La loi

Son rôle est variable selon l’objet du DIP. Elle est très présente en matière de nationalité et de condition des étrangers, et en revanche très faible en matière de conflit de loi et de conflit de juridiction.

è En matière de conflit de loi, la principale disposition est l’art 3 du code civil relatif aux lois de police ainsi qu’à celles relatif à l’état et la capacité des personnes.

è En matière de conflit de juridiction, il n’y a guère que les art 14 et 15 du code civil relatif pour le 1^er à la compétence des tribunaux Fce pour les contrats passés entre un étranger et un Fce, et l’art 15 relatif au contrat passé par un Fce à l’étranger.

Le législateur manifeste une réticence à intervenir en DIP et se cantonne à des réformes dans des domaines particuliers, notamment en droit de la famille et plus précisément en matière de divorce et d’adoption internationale.

B/ la jurisprudence

Elle a eu un rôle fondamental en raison de la faiblesse des sources législatives : la quasi-totalité du DIP Fce en matière de conflit de loi a été créé de toute pièce par la Cour de Cassation au cours du 19^ème S. ce rôle créateur est souvent comparé à celui du juge adminis où la jurisprudence devient une véritable source de droit. Aujourd’hui ce rôle créateur s’est tari pour 2 raisons :

-          La fermeté des solutions anciennes

-          La multiplication des sources internationales et donc l’actualisation du DIP se fait essentiellement par l’application de ces conventions

C/ La doctrine

Elle a un rôle majeur car elle a contribué grâce à un dialogue avec les juges à la création de cette branche du droit. Le DIP a en effet été qualifié de droit savant en raison de son extrême complexité, ce qui justifie l’éclairage apporté par la doctrine à l’existence jurisprudentielle (droit d’existence doctrinale).

II/ Les sources internationales

Il y en a 2 :

-          La coutume internationale et ses applications jurisprudentielles : cette coutume n’a qu’un faible rôle en DIP car elle concerne essentiellement le droit international public. En droit privé elle se résume essentiellement à la « Lex Mercatoria » (coutume commercial) mais celle-ci est d’un maniement difficile en raison de l’imprécision de la coutume international.la coutume se borne donc à affirmer la souveraineté des Etats et donc le nécessaire respect des R de DIP propres à chacun de ceux-ci (que dit la coutume international ? mais chacun fait ce qu’il veut chez lui…). Constitue des applications de ce principe :

o   Le fait que chaque Etat détermine librement ses propres nationaux, et ne peut donc légiférer en matière de nationalité dans d’autres Etats

o   La R selon laquelle chaque Etat dispose du monopole de la contrainte sur son propre territoire, et s’il accepte l’exécution forcée d’une décision étrangère c’est par pure courtoisie internationale et non par obligation. Les décisions des juridictions internationales vont dans le même sens, c’est le cas notamment de l’arrêt Lotus de la Cour permanente de justice internationale du 7/9/1927 qui décide qu’il n’existe aucune obligation de coopération contraignant les Etats à prendre en considération la loi ou les juridictions étrangères

-          Les traités ou conventions internationales : la caractéristiques du DIP contemporain est la multiplication de ces traités car les traités ont un rôle à jouer dans les 4 objets du DIP.

è En matière de nationalité les traités permettent d’éviter les conflits de nationalité et donc de prévenir soit un cumul de nationalité soit l’apatridie

è En matière de séjour des étrangers les traités ont pour but principal de réduire les ≠ de traitement entre nationaux et étrangers

è En matière de conflit de juridiction, les traités ont un double but :

o   Harmoniser les R de conflit de juridiction afin d’éviter soit des conflits négatifs c'est-à-dire lorsque aucune juridiction ne se reconnait compétente, soit les conflits positifs, c'est-à-dire que tout le monde se reconnait compétent pour trancher l’affaire

o   Reconnaitre et de facilité l’exécution des jugements étrangers en posant des principes de reconnaissance mutuelle

è En matière de conflit de loi, on retrouve un double but :

o   Harmoniser les R de conflits de loi pour éviter conflit négatif et positif

o   Elaborer des R substantielles régissant au fond les relations privées internationales

L’application des traités DIP n’a aucune originalité, on retrouve les mêmes principes qu’en droit international public c'est-à-dire :

-          La supériorité du traité sur la loi

-          Le pouvoir d’interprétation du juge national sous certaines conditions

En matière de DIP la grande distinction est entre les traités communautaires et les traités extra communautaires :

a)   Les traités extracommunautaires

Ils se subdivisent en 2 catégories :

-          Les traités bilatéraux : leur avantage est qu’ils sont faciles à négocier mais ils ont un inconvénient majeur c’est qu’il accentue la division du droit c'est-à-dire que plus ils existent plus il y aura de concession et donc succession de solutions ≠. Ces traités bilatéraux concernent essentiellement les conflits de juridiction et la condition des étrangers

-          Les traités multilatéraux : ils sont relativement rares en DIP car ils sont difficiles à conclure et qu’ils peuvent soulever des difficultés en se superposant aux droits internes des Etats parties. Ces traités en DIP sont fréquemment l’œuvre de conférence internationale. La 1^ère organisation date de 1877 « l’union Panaméricaine » qui regroupe 15 Etats d’Amérique latine et centrale qui ont adopté un code uniforme de DIP appelé « code Bustamante ». Ce phénomène a été imité par l’union nordique  ou union scandinave qui a adopté dans les années 30 et 40 cinq conventions unifiant les conflits de loi et conflits de juridiction

A l’échelle mondiale l’unification du DIP résulte des travaux de la conférence de Lahaye de Droit international privé qui est une institution internationale fondée en 1893 et qui se réunie en cession plénière tous les 4 ans. Cette conférence réunie un peu plus de 60 pays dont tous les Etats de l’union européenne et les EU.

Les 4 premières conférences ont abordé principalement le droit de la famille mais leur produit n’a eu que peu de succès en raison de nombreuses rétractation des Etats signataires.

Depuis le début des années 50 la conférence s’intéresse non seulement au droit de la famille mais aussi à des questions d’ordres économiques, notamment liées aux contrats internationaux. Il existe aujourd’hui 35 conventions de Lahaye. La Fce en a ratifié un peu plus de la moitié (18), mais le délai entre la ratification et l’adoption de la convention est fréquemment très long en droit Fce.

Les travaux de cette conférence sont freinés par 3 facteurs :

-          Le DIP ne concerne que des intérêts privés et que donc les traités relatifs à cette matière ne sont pas aussi important aux yeux de l’Etat que ceux mettant en cause le droit international public (donc intérêt de l’Etat). Seule exception à ce principe à traité de DIP concernant le commerce international

-          L’unification du DIP suppose que les systèmes J des Etats soient compatibles entre eux c'est-à-dire que pour que le traité soit viable, il faut qu’il repose sur une communauté technique

-          Le respect de la souveraineté de chacun des Etats qui doit maintenir un équilibre dans ses relations avec les autres Etats

b)   Les sources communautaires

Le phénomène majeur c’est la communautarisation du DIP qui produit 2 effets :

-          Un effet indirect  qui résulte de l’unification ou de l’harmonisation des normes substantielles des Etats par les règlements ou directives communautaires. En conséquence la désignation d’une loi étrangère perd une grande partie de son originalité lorsque les lois de 2 Etats membres sont en conflit.

-          L’effet direct c'est-à-dire l’unification des R de conflit entre EM qui est marqué par 2 grands textes :

o   La convention de Bruxelles du 27/09/1968 sur la compétence et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Cette convention a été complétée par une autre convention du 28/05/98 dite « Bruxelles 2 » qui concerne la compétence et l’exécution des décisions en matière matrimoniale. Ces 2 conventions ont été transformées en règlement communautaire. Celle de 68 est désormais le règlement Bruxelles 1 en date du 20/12/2000, et Bruxelles 2 devient le règlement Bruxelles 2 bis du 27/11/2003. Ce changement de nature découle directement des dispositions du traité d’Amsterdam du 2/10/97 qui vise la création d’un espace de sécurité de liberté et de justice au sein de l’union. En conséquence la coopération judiciaire en matière civile et commerciale relève désormais du 1^er pilier des compétences communautaires et donc de la compétence de la Commission et du Parlement alors qu’antérieurement elle relevait de la coopération intergouvernementale. En conséquence la procédure est désormais celle de la codécision et du vote à la majorité qualifiée alors qu’antérieurement l’unanimité était requise. Le but recherché par l’Union est désormais non plus celui d’une harmonisation des systèmes des EM de l’union, mais celui d’une intégration de ces systèmes dans le creusé communautaire. Ce phénomène de transfert a des conséquences aussi dans les relations entre les EM de l’Union et les Etats tiers. La convention de Bruxelles avait été dupliquée dans la convention de Lugano du  16/09/1988 liant les EM de l’Union avec ceux appartenant à l’association européenne de libre échange (AELE).

Désormais la renégociation de la convention de Lugano est exclusivement menée par la Commission qui représente tous les EM.

En conséquence certains Etats ont manifesté leur refus de cette représentation, c’est le cas du Danemark qui a refusé en bloc toute représentation par la Commission, et de la GB et de l’Irlande qui se sont réservé le droit d’adhérer au cas par cas aux travaux de la Commission.

La conséquence de ces refus est, qu’au lieu de l’unification recherchée, on aboutit à un espace judiciaire à économie variable. Le but poursuivi par la Commission en matière de coopération judiciaire est triple :

§  La simplification du droit et de l’accès à la justice pour le citoyen européen

§  Assurer l’efficacité des décisions de justice à l’intérieur de l’Union

§  Eviter la concurrence entre système J d’EM sans aller cependant jusqu’à l’harmonisation des normes substantielles jugée incompatible avec la nécessaire diversité qu’il doit exister dans l’Union

-          La convention de Rome du 19/06/1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles à cette convention est aussi devenue un règlement communautaire dit Rome 1 du 17/06/2008. Comme pour Bruxelles ce changement de nature a été critiqué en étant analysé comme un déni de démocratie et la doctrine Fce notamment s’est élevée contre ce transfert. En réalité Rome 1 n’apporte pas de modifications substantielles sur le fond, les seules véritables critiques portent sur la forme :

o   1^ère critique : absence dans les règlements communautaires de rapport explicatif qui permet de guider l’interprétation du texte.

o   2^ème critique : les règlements ne peuvent pas être assortis de réserves, et s’impose donc en bloc. En conséquence le RU et l’Irlande ont rejeté en bloc le règlement Rome 1 alors qu’ils avaient adhérer à la convention de Rome.

Le règlement Rome 1 & été précédé de Rome 2 en date du 11/07/2207 et qui est consacré à la loi applicable aux obligations non contractuelles.

A côté de ces 2 grands textes, le droit communautaire comporte de très nombreux textes applicables à des matières spécifiques et concernant le DIP tels que le droit de la sécurité sociale, le droit des assurances, le commerce transfrontière et notamment le commerce électronique.

 PARTIE 1/ LES CONFLITS DE LOI

Ils se définissent comme les conflits s’élevant entre les lois d’Etats indépendants qui prétendent chacune régir un rapport J international privé. L’objet des conflits de loi est de déterminer parmi les diverses lois qui prétendent s’appliquer celle qui régira le rapport international. Les conflits de loi ne concernent donc pas :

-          Ni les relations n’ayant pas un caractère international

-          Ni les relations n’ayant pas un caractère privé

I/Les conflits de loi non internationaux

Le DIP ne R que les conflits internationaux c'est-à-dire ceux entre 2 ou plusieurs législations relevant d’Etats souverains ≠. La 1^ère difficulté est de déterminer quand est ce qu’un Etat doit être considéré comme souverain. Le principe est qu’un Etat est considéré comme souverain quand il reconnu par l’Etat du for (du juge). En conséquence l’application par le juge Fce d’une loi étrangère est en principe subordonnée à la reconnaissance « de jure » (officielle) par la Fce de l’Etat en cause.

Ce principe est cependant susceptible de deux interprétations :

-          Le juge Fce ne peut refuser d’appliquer la loi d’un Etat reconnu par la Fce

-          Le juge peut il appliquer la loi d’un Etat qui n’est pas reconnu par la Fce ? selon la doctrine du 19^ème S et notamment Bartin, le juge ne peut pas appliquer cette loi car l’Etat en cause n’est pas intégré à la communauté internationale. En outre le juge ne saurait aller à l’encontre de son propre gouvernement en appliquant les lois d’un Etat non reconnu. Cette thèse a été celle adopté par la jurisprudence qui continuait à impliquer la loi tsariste tant que la Fce n’avait pas reconnu l’URSS. Cette thèse a été critiquée car elle conduit le juge Fce à appliquer une loi qui a disparu et qui n’a plus d’autorité sur son propre territoire. En conséquence la jurisprudence a procédé à un revirement dans l’arrêt Stroganoff du 03/05/1973 dans lequel la 1^ère c.civ affirme que le défaut de reconnaissance d’un gouvernement étranger ne permet pas au juge de méconnaitre les lois de droit privé édictées par ce gouvernement antérieurement à sa reconnaissance pour le territoire sur lequel il exerçait effectivement son autorité. Le critère d’application de la loi étrangère est donc l’autorité réelle de celle-ci sur son propre territoire. Cette solution soulève quand même une critique à le juge va s’opposer alors à son propre gouvernement. Cependant Battifol a fait observer que cette solution est justifiée :

o   Parce que le rôle du juge est distinct de celle du gouvernement

o   Cette solution permet au juge de ne pas voir son office bloqué par des refus de reconnaissance purement politique

Le DIP ne réglant pas les conflits de lois non internationaux, on considère que sont exclus de son objet deux types de conflits :

-          Les conflits interterritoriaux

-          Les conflits interpersonnels

A/ Les conflits interterritoriaux

Ce sont ceux qui se produisent entre R émanant de deux territoires d’un Etat dont le système J n’est pas unifié, c’est le cas par exp :

-          Pour les Etats fédéraux

-          Pour les Etats accordant une large autonomie J à certaines de leurs composantes (Espagne par exp)

-          Le cas de la Fce elle-même en cas de conflit entre le droit commun et la législation spéciale d’Alsace-Lorraine ou de certaines CT d’outre mer

Parce que ces conflits n’ont pas de caractère international ils ne relèvent pas du DIP au sens strict. Cependant les modes de raisonnement sont très proches de ceux du DIP. Le Cour de Cassation emploie en effet les mêmes méthodes pour régler ces conflits interterritoriaux que celles qu’elle applique en DIP. La solution est identique aux USA où les conflits interterritoriaux forment à côté du DIP ce que les américains appellent la science des conflits. Cette conception est parfois critiquée en doctrine au motif que l’on ne peut parler ici de conflit de loi puisque les normes émanent d’un seul et même Etat.

Lorsque la R de conflit internationale aboutit à désigner le droit d’un Etat dont le système n’est pas unifié, le juge du for doit utiliser le droit interne de l’Etat pour déterminer la loi applicable

B/ Les conflits interpersonnels

C’est l’hypothèse où le conflit provient d’un facteur de rattachement propre à l’individu, c’est le système de la personnalité des lois dans lequel les normes applicables découlent de l’appartenance de l’individu à un groupe que celui soit religieux, ethnique ou tribal.

Ce type de conflit existe à grande échelle en Inde, dans certains Etats africains ou au Liban.

En Fce ce système existait à l’époque coloniale avec l’existence de deux statuts :

-          Le statut colonial (droit métropolitain)

-          Le statut indigène (droit local)

La difficulté concerne les rapports mixtes. En général le système J a le choix entre 2 options :

-          Déterminer en fonction de chaque objet la loi la mieux adaptée.

-          Etablir une hiérarchie entre les divers droits. Dans le système colonial, le droit métropolitain l’emportait toujours sur le droit local. Ce système est celui aujourd’hui des droits musulmans. Dans les relations mixtes c’est toujours le droit musulman qui est appliqué.

En droit Fce actuelle les conflits interpersonnels ne sont plus qu’exceptionnel et découlent de l’application de l’art 75 de la Constitution qui pose un principe de spécialité législative pour certains CT d’outre mer. Dans ce cas dans l’hypothèse d’un conflit mixte c’est le droit métropolitain qui l’emporte, cependant de tels conflits tendent à disparaitre car le droit local doit s’aligner sur le droit métropolitain et notamment sur les exigences de la CEDH.

II/ les conflits de loi mettant en présence des lois de droit public ou de droit pénal

Ces lois se rattachent directement à l’exercice de la souveraineté et donc elles procèdent de manière unilatérale c'est-à-dire qu’elles ne se préoccupent que de leur propre application. Si le juge estime que la loi Fce n’est pas applicable, il n’a pas à rechercher si une loi étrangère pourrait l’être. Ce principe se retrouve notamment dans l’art L 113-2 alinéa 2 du code pénal qui détermine les conditions d’application de la loi pénale Fce. Cela ne signifie pas que le juge pénal Fce doive se désintéressé totalement de l’étude de la loi étrangère, cela peut être le cas de la loi pénale étrangère si la loi pénale Fce subordonne sa propre application à une réciprocité d’incrimination

Ce peut être aussi la législation étrangère privée si la constitution de l’infraction suppose réuni un élément dont la validité doit être appréciée en application de la loi civile étrangère (Exp : le bigame en Fce).

La même solution prévaut pour toutes les lois de droit pub car elles sont gouvernées par les mêmes principes

En pratique la Q se pose essentiellement en droit fiscal, chaque Etat a un intérêt direct au recouvrement de l’impôt des lors que la source peut être rattachée a son système juridique

En conséquence si la source est rattachable a plusieurs Etats chaque Etat va proclamer son droit a l’imposition, en matière fiscale le principe est celui de la double voire multiple imposition

Le moyen de contourner ces difficultés est la signature entre Etat de convention permettant d’éviter la double imposition

On résume la situation en affirmant que le droit pub est allergique par principe aux conflits de loi

A l’inverse le droit international privé repose sur une méthode essentiellement bilatérale que l’on scinde en deux