I.                   La théorie des droits acquis

Elle est due à PILLET et BARTIN qui considèrent tous les deux que le conflit mobile doit être résolu en neutralisant l’effet de la loi nouvelle. En conséquence, la situation juridique doit demeurer régie par la loi sous l’empire de laquelle elle a été crée.

Les justifications de cette solution divergent selon les auteurs.

Ø  Pour PILLET la justification est politique, chaque état doit respecter les droits acquis sur le territoire d’un autre état. C’est donc une question de courtoisie internationale.

Ø  Pour BARTIN la justification est juridique. Il s’agit simplement d’assurer la sécurité juridique des deux parties qui doivent pouvoir compter sur ce qu’il appelle la stabilité des institutions juridiques. L’avantage de cette théorie c’est qu’elle est facile d’utilisation. L’inconvénient est quelle manque de réalisme, puisqu’elle soumet une situation à une Loi qui peut ne plus avoir de rapport avec elle.

II.                Théorie de la transposition des règles de droit transitoires internes

Celle-ci repose sur une analogie entre le conflit mobile de DIP et le conflit de lois dans le temps en droit interne. Cette théorie oblige donc à considérer que la Loi nouvelle est directement applicable et elle régit les situations juridiques crées avant son entrée en vigueur et que les effets non produits d’une situation crée sous la loi ancienne. La loi ancienne, à l’inverse, régit, pour des raisons de sécurité juridique, les conditions de validité et les effets déjà produits des situations créées sous son empire. Cette théorie présente deux avantages :

-          Elle respecte la sécurité J car les droits des tiers peuvent être affectés par le changement du facteur de rattachement. Exp : bien meuble qui vient d’All et arrive en Fce à application de 2279 et la bonne foi.

-          Elle est réaliste puisqu’elle aboutit à appliquer la loi qui répond en principe le mieux aux besoins des parties.

Cependant, cette théorie est critiquée en doctrine pour deux raisons :

-          L’analogie sur laquelle elle repose est abusive et erronée. En réalité il n’y a pas une loi ancienne et une loi nouvelle mais deux lois ≠ qui sont contemporaines et qui se retrouvent en conflit. Cette théorie ferait donc passer en 2^ème plan le caractère international du litige qui ne peut être tranché par application de R de droit purement interne (problème mal posé car analogie est fausse donc outils proposé sont inadaptés)

-          Les R du droit interne ne peuvent pas être transposable au conflit mobile car les conflits de loi dans le temps reposent sur un préjugé favorable attribué à la loi nouvelle qui est censée être meilleure que la loi ancienne (le législateur a légiféré pour améliorer la loi). Dans les conflits mobiles, ce préjugé favorable est inapplicable puisque l’on a 2 lois contemporaines qui émanent de 2 législateurs ≠.

III.             La théorie de l’interprétation de la R de conflit :

Cette théorie repose sur l’abandon de tout principe général de résolution des conflits mobiles. Selon celle-ci, le juge doit rechercher pour chaque R de conflit et pour chaque situation J s’il existe une précision temporelle relative à l’application de la R de conflit.

Cette théorie a deux inconvénients majeurs :

-          Elle conduit à une casuistique et elle est donc une source d’insécurité J pour les parties.

-          Si on applique cette théorie, les conflits mobiles ne relèveraient plus de la théorie générale des conflits de loi mais seraient intégrés dans les R spéciales de DIP

Le principe retenu en droit français a été créé par l’arrêt PATIÑO du 15/05/63 qui adapte la théorie de la transposition du droit transitoire interne. En conséquence, les conditions de validité et les effets passés relèvent de la loi du rattachement ancien. Les effets futurs relèvent de la loi du rattachement nouveau. (Ex : Mineure Espagnole qui épouse un majeur bolivien sans l’autorisation paternelle. Annulation du mariage. Prescription de la demande d’annulation en Bolivie 10 ans, en Espagne 30 ans. La condition de la validité relevait de la loi nationale de l’épouse au jour du mariage.

Ce principe de transposition des R de droit transitoire interne connait 2 tempéraments :

-          L’interdiction de toute rétroactivité de l’application de la loi nouvelle ; c'est-à-dire que la loi du nouveau facteur de rattachement ne peut prétendre appréhender les conditions de formation d’une situation J conclue sous l’empire de la loi de l’ancien facteur de rattachement.

-          La manipulation judiciaire du conflit mobile. C’est l’hypothèse où le juge résout le conflit mobile dans le sens le + favorable à l’une des parties. Cette manipulation judiciaire avait été admise par la Cour de Cassation dans l’arrêt Verdier du 5/12/1949 où la Cour avait considéré que dans la cadre de l’action en recherche de paternité, l’enfant qui avait changé de nationalité pouvait se prévaloir de la loi qui lui était la + favorable. Ce principe a été condamné par la loi du 3/1/72. Désormais l’action en recherche de paternité naturelle relève de la loi personnelle de la mère au moment de la naissance de l’enfant

Cette question se subdivise :

-          Le juge peut il ou doit il appliquer la R de conflit ?

-          Les parties peuvent elles s’accorder pour ne pas tenir compte de la R de conflit ?

1.  L’application d’office de la R de conflit par le juge

C’est l’une des questions les + controversée du DIP. La jurisprudence a apporté des réponses parfois contradictoires qui ne sont pas encore aujourd’hui définitivement fixées :

Ø  La première décision est l’arrêt Bisbal du 12/5/1959 dans lequel la Cour de Cassation estime qu’il revient aux parties de réclamer l’application des R de conflit qui n’ont pas un caractère d’OP.

Ø  Cette solution a ensuite été tempérée par un arrêt du 02/03/1960 compagnie algérienne de crédit et de banque dans lequel la Cour affirme que le juge a la faculté mais pas l’obligation d’appliquer d’office la R de conflit sans que les parties ne l’ait réclamé. Cette solution était critiquable car elle laissait au juge un pouvoir discrétionnaire ce qui risquait d’entrainer un « forum shopping » en fonction des convictions personnelles du juge.

Ø   Cette solution a été remise en cause avec l’édiction du NCPC dont l’art 12 impose au juge de trancher le litige conformément aux R de droit qui lui sont applicables. Les R de conflit étant des R de droit applicables, le juge aurait donc l’obligation d’appliquer d’office la R de conflit. Ce texte a trouvé un écho auprès de la Cour de Cassation dans 2 arrêts du 11 et 18/10/88 Rebouh et Schule qui font obligation au juge au besoin d’office de rechercher la loi applicable au litige. Cette jurisprudence a été victime de son succès et de nombreux pourvois ont été formés et a critiqué une absence d’application de la loi étrangère.

Ø  En conséquence la Cour de Cassation a sensiblement rétréci le domaine de la jurisprudence « Rebouh et Schule » dans un arrêt Coveco du 4/12/90 qui affirme que le juge n’a le devoir d’appliquer d’office la R de conflit que lorsque la matière est soumise à une convention internationale et où les parties n’ont pas la libre disposition de leur droit. Malgré sa formulation, ce principe ne conduit pas à ce que les 2 conditions soient cumulatives. Le juge a le devoir d’appliquer d’office la R de conflit uniquement que si la matière est régie par une convention internationale ou si les parties n’ont pas la libre disposition de leur droit. Cette jurisprudence présentait 2 inconvénients :

o   La notion de « matière où les droits sont indisponibles » est particulièrement floue

o   Son contenu même est contradictoire car le droit des contrats, matière où les droits sont essentiellement disponibles, est régi par une convention internationale et donc le juge devrait appliquer d’office la R de conflit même si les parties ont la libre disposition de leur droit.

Ø  Cette jurisprudence a donc encore une fois était amendé par un arrêt du 26/5/99 Mutuelle du Mans dans lequel la Cour supprime l’obligation pour le juge d’appliquer d’office les R de conflit issues de conventions internationales. Cette jurisprudence a, dans les autres matières, confirmé l’arrêt « compagnie algérienne de crédit et de banque ».

Dans don dernier état la jurisprudence semble revenir (2002) vers les solutions des arrêts « Rebouh et Schule », mais ses décisions ne posent pas de formulations de principe, ils ne sont donc pas généralisables

1. L’office du juge en cas d’invocation de la R de conflit par l’une des parties

C’est l’hypothèse où l’une des parties prend l’initiative de revendiquer soit l’application de la R de conflit, soit directement l’application de la loi étrangère. Le juge est lié par la prétention de cette partie et doit donc vérifier le caractère international du litige et mettre en œuvre la R de conflit. Cette prétention d’une partie peut être formée pour la première fois en cause d’appel car il ne s’agit pas d’une nouvelle prétention mais d’un simple changement de fondement J d’une prétention déjà formée. En conséquence ce changement est autorisé par 565 NCPC.

C’est la question de savoir si en cours de procédure les parties peuvent d’un commun accord se soustraire à l’application de la R de conflit. La jurisprudence pose une solution certaine lorsque les parties veulent évincer la loi étrangère au profit de la loi du for.

Un tel accord est valable si les parties ont des droits disponibles et il peut être formé même de manière tacite, il suffit que les 2 parties aient fondé leur argumentation sur la loi du for.

En revanche la solution est beaucoup moins claire lorsque les parties s’entendent pour évincer la loi du for au profit d’une loi étrangère. La jurisprudence n’a jamais tranché cette question de manière claire et la doctrine se divise :

-          Certains auteurs sont hostiles à cette solution qui conduit à faire des R de conflit des objets soumis à la volonté des parties.

-          A l’inverse certains y sont favorables au nom de la logique. Si l’on peut éviencer la loi étrangère au profit de la loi du for la réciproque doit également être vraie.

Ici une double question se pose

• Application de la loin compétente
• Eviction de la loi

Deux hypothèses :

• La loi compétente est la loi du for, dans cette hypothèse on applique l’adage : « Jura novit curia » le juge connaît la loi et donc ici il l’applique et l’interprète comme si le litige était purement interne.
• La loi compétente est une loi étrangère, dans ce cas le juge n’est pas sensé la connaître, se posent alors deux problèmes l’établissement de la preuve du contenu de la loi étrangère et la question de l’interprétation de cette loi.

A.    La charge de la preuve

La jurisprudence a évolué en deux temps :

Ø  Arrêt THINET 24/01/1984 : la Cour a considéré que la charge de la preuve de Loi étrangère incombe à celui dont la prétention est soumise à cette loi et non sur celui qui l’invoque même à l’appui d’un moyen de défense. En conséquence, la loi étrangère était considérée comme un fait juridique et relevait du principe selon lequel chaque partie doit prouver l’effet nécessaire au succès de sa prétention.

Ø  Arrêt AMERFORD 16/11/93 : La Cour pose le principe selon lequel dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à la partie qui prétend que la mise en œuvre du Droit étranger désigné par la règle de conflit conduirait a un résultat différent de celui obtenu par celui du droit français de démontrer l’existence de cette différence par la preuve du contenu de la Loi étrangère à défaut de quoi le droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire. Ce principe est justifié par l’idée que si aucune des parties n’invoque la loi étrangère c’est qu’ils n’y ont pas intérêt parce que le contenu de cette loi est semblable à celui du droit français. A l’inverse, si l’une des parties l’invoque, c’est parce qu’elle a intérêt à son application et doit donc en prouver le contenu.

Cette jurisprudence est très étroitement liée à celle ayant comme objet l’application d’office ou non de la règle de conflit. On y retrouve en effet le même critère de la disponibilité des droits et lorsque les droits sont disponibles il appartient au parties de demander l’application de la règle des conflits et la charge de la preuve de l’application de la loi étrangère revient à celui qui en bénéficie. A l’inverse, si les droits sont indisponibles le juge est tenu d’appliquer d’office la règle de conflit et c’est donc à lui de prouver le contenu de la loi étrangère. La seule difficulté concerne l’hypothèse où les parties ont la libre disposition de leurs droits mais où le juge prend l’initiative d’appliquer la règle de conflit alors que les parties n’avaient rien demandé. L’arrêt LAVAZZA 28/11/98 la Cour a estimé qu’il appartenait au juge lui-même de déterminer le contenu de la loi.

Lorsque la Loi étrangère ne peut être prouvée, on distingue alors deux cas :

Ø  Charge de la preuve pesait sur l’une des parties. Le défaut de preuve est alors sanctionné par le rejet des prétentions des parties invoquant la loi étrangère.

Ø  La preuve de la Loi incombait au juge : dans ce cas, il faut que le Juge établisse par décision spécialement motivée l’impossibilité de prouver la loi étrangère. Cette décision est soumise au contrôle de la Cour de Cass qui vérifie la validité des motifs invoqués. Puisque l’obligation pesait sur e Juge, il ne peut pas rejeter la prétention et devra donc trancher le litige soit en application d’une autre loi étrangère ayant des rapports étroits avec le litige, soit à défaut par la loi du for.

B.     Les modes de preuve

Il existe 4 modes de preuves :

Ø  Le certificat de coutume : document établi par représentation diplomatique de l’état étranger, soit d’un juriste français ou étranger spécialisé dans la matière concernée. S’il émane d’une représentation diplomatique, le certificat ne contient que la reproduction du droit positif, y compris les règles de conflit étrangères en vue d’un éventuel renvoi. Quand il émane d’un juriste il comporte en outre une interprétation de droit positif.

Ø  la commission d’un expert par le juge : cet expert est un simple technicien dont l’avis ne lie pas le magistrat

Ø  pour les pays membres du conseil de l’Europe : c’est le recours à la convention européenne relative à l’information sur le droit étranger signée le 7/6/1968 qui prévoit la création dans chaque Etat d’institution spécialisées destinées à traiter les demandes provenant d’autorités judiciaires.

Ø  le recours aux services des affaires européennes et internationales de la chancellerie.

Le principe est que le juge doit tenir compte de l’intégralité du droit positif étranger c'est-à-dire la législation, la jurisprudence, la doctrine et la coutume.

Le juge n’a donc pas de véritable pouvoir d’interprétation de la loi étrangère puisqu’il doit en principe se borner à adopter l’interprétation de la loi mise en relief par les juridictions étrangères

Ce principe se concilie mal avec l’affirmation jurisprudentielle selon laquelle les juges du fond ont un pouvoir souverain d’interprétation de la loi étrangère.

En réalité ces deux principes sont conciliables la jurisprudence de la Cour de Cassation signifie simplement que l’interprétation de la loi étrangère est une question de fait qui ne relève pas du contrôle de la Cour de Cassation

Il y a ici deux justifications :

Ø  la Cour de Cassation n’a pas vocation à contrôler la bonne application d’un droit étranger

Ø  il s’agit d’éviter la multiplication des pourvois invoquant une application erronée de la loi étrangère

La Cour de Cassation admet une seule exception à ce principe depuis un arrêt du 21/11/1967 MONTEFIORE, l’hypothèse d’une dénaturation de la loi étrangère par les juges du fond, c’est la situation ou la loi étrangère est claire et précise et où le juge utilise son pouvoir d’interprétation pour retenir une solution contraire au contenu de cette loi. Dans le cas ou la Loi étrangère est claire et précise, le juge est tenu d’appliquer la solution étrangère.

La Cour de Cassation dans l’arrêt AFRICA TOUR du 01/7/1997 fonde l’ouverture de ce pourvoi en cas de dénaturation sur l’article 3 du code civil ce qui a permis à certain auteurs de considérer que la loi étrangère était dans ce cas élevée au rang de véritable règle juridique.