Résoudre un conflit de loi consiste à soumettre une relation J à une loi déterminée dont la désignation résulte  d’un rattachement. Le juge doit donc qualifier la situation ; cette qualification permettant de dégager un rattachement qui lui-même indique la loi applicable. Cependant l’identification de la loi applicable peut être perturbée par deux phénomènes :

-          Le renvoi

-          Le conflit mobile : le facteur de rattachement a changé en cours de route (changement de nationalité, changement de situation du bien…)

-          La question du statut procédurale de la R de conflit 

Cela consiste à classer la question posée dans une catégorie de rattachement. Le droit Fce connait 4 grandes catégories :

-          Le statut personnel qui englobe toutes les questions relatives à la personne c'est-à-dire l’état, la capacité et les relations familiales extra patrimoniale

-          Le statut réel qui comprend les biens, tous les droits réels et les successions

-          Les actes J

-          Les faits J (délits et quasi délits)

L’importance de la qualification a été mise en lumière par Dumoulin. Cette qualification est source de difficultés en DIP car certaines questions sont susceptibles d’être l’objet de plusieurs rattachements. L’exp classique : arrêt Cour de Cassation 1^ère Civ. Silvia du 25/6/1957 relatif au vice du consentement subit par une personne ne faisant pas l’objet d’une mesure J de protection. Le principe pour résoudre ces incertitudes c’est que le juge doit s’intéresser :

-          A l’esprit de sa propre législation

-          A l’esprit des R de conflit c'est-à-dire à la raison pour laquelle une catégorie de rattachement désigne un type de loi particulier.

Le DIP connait des problèmes particuliers de qualification en trois hypothèses :

-          C’est le conflit de qualification c'est-à-dire quand la législation étrangère qualification différemment de la Fce

-          La qualification en droit Fce d’une institution étrangère inconnue

-          C’est l’incertitude du facteur de rattachement

I/ Le conflit de qualification

C’est la situation dans laquelle les systèmes J en cause ne donnent pas la même qualification d’une situation. La difficulté est donc de savoir lorsque la loi étrangère donne une qualification ≠ s’il faut adopter celle-ci ou à l’inverse s’il faut appliquer la qualification Fce. Cette situation est illustrée par 3 exp classiques :

-          L’arrêt Bartholo CA d’Alger le 24/12/1889 c’est ce que l’on appel l’affaire de la succession du maltais. Il  s’agit de deux personnes de nationalité anglo-maltaise qui se marie à Malte où ils établissent leur 1^er domicile matrimonial. Ils émigrent ensuite en Algérie où le mari décède en laissant des immeubles. L’épouse prétend exercer sur ces immeubles la Quarte du conjoint pauvre c'est-à-dire qu’elle prétend avoir droit à un quart en pleine propriété des immeubles successoraux ; la difficulté était de qualifier cette institution. Si c’est avantage matrimonial, la loi maltaise est compétente car le 1^er domicile matrimonial est à Malte. A l’inverse si on considère que cc’est un droit successoral c’est la loi du lieu de situation des immeuble qui s’applique donc la loi Fce, et l’épouse n’a droit à rien

-          Le testament du hollandais : l’ancien code civil néerlandais interdisait aux Hollandais de testé en la forme olographe et cela quelque soit le lieu de rédaction du testament. La question est donc celle de la validité d’un testament d’un hollandais rédigé en Fce. Si on considère que le caractère olographe est une condition de forme on applique la R « locus regit actum » c'est-à-dire la loi Fce. A l’inverse si on considère que l’interdiction faite aux hollandais est une condition de capacité cela relève de la loi nationale de l’individu donc de la loi Hollandaise.

-          L’affaire du mariage du Grecque orthodoxe : c’est l’hypothèse de l’arrêt Karaslanis du 22/06/1955. Un grec orthodoxe épouse civilement en Fce une Fce. La loi grecque exige pour la validité du mariage une cérémonie religieuse. En conséquence si la forme de la cérémonie est considérée comme une condition de fond, le mariage est nul car c’est la loi grecque qui est compétente. A l’inverse si on considère que la forme de la cérémonie n’est qu’une condition de forme du mariage on applique la « lex loci celebrationnis » donc la loi Fce et donc le mariage est valable. A l’occasion de cet arrêt la Cour de Cassation a affirmé que la question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des R de forme ou à celle des R de fond doit être tranchée par les juges Fce suivant les conceptions du droit Fce, c’est ce que l’on appel le principe de la qualification « lege fori ».

Ce principe était défendu dés 1897 par Bartin qui soutenait que le juge, pour respecter les spécificités de son propre système, devait trancher les conflits de qualification en appliquant exclusivement les qualifications de son système national. Ce principe de qualification « lege fori » a une double justification :

o   La qualification n’est rien d’autre qu’une interprétation par le juge de la R de conflit ; dans ce cas puisque la R de conflit est Fce l’interprétation ne peut être faite que d’après la loi Fce. Il s’agit ici de l’application  d’un adage Romain « Ejus est interpretari legem cujus est condere » c'est-à-dire c’est à celui qui a édicté la R de l’interpréter.

o   Cette qualification est la seule logique car qualifiée selon la loi étrangère reviendrait à considérer celle-ci comme applicable alors que le processus de qualification intervient avant la désignation de la loi applicable. Ce principe de qualification « lege fori » n’implique pas nécessairement que la loi étrangère ne puisse pas être utilisée dans le processus de qualification destinée à permettre de trancher définitivement le litige. La loi étrangère peut être employée pour réaliser des qualifications secondaires ou qualification en sous ordre. Toutefois il ne faut pas que l’utilisation de ces qualifications secondaires puissent remettre en cause la désignation de la loi applicable ; ainsi en matière successorale la nature mobilière ou immobilière d’un bien doit nécessairement être faite en application de la loi Fce car les R de conflit sont ≠ pour les meubles et pour les immeubles.

II/ La qualification d’une institution étrangère

C’est l’hypothèse où le Fce est confronté à une institution inconnue dans son système J. la 1^ère solution est de créer une nouvelle catégorie de rattachement pour y intégrer l’institution étrangère. Cette solution n’est pas acceptée en droit Fce. Le juge doit nécessairement faire rentrer l’institution dans l’une des catégories traditionnelle de rattachement. Le droit Fce en conséquence adopte une 2^ème solution dans laquelle la qualification va avoir lieu en 2 temps :

-          Une phase d’analyse : qui sera consacrée au dégagement des caractéristiques essentielles de l’institution c'est-à-dire que le juge va devoir s’interroger sur la fonction de l’institution dans le système étranger afin de pouvoir ensuite ranger cette institution dans une catégorie de rattachement Fce. Le juge a un large d’appréciation dans un exercice qui comporte 2 risques majeurs :

o   La dénaturation de l’institution étrangère pour la faire rentrer de force dans une catégorie Fce

o   L’élargissement illégitime des catégories Fce pour y accueillir des institutions étrangères

-          Phase de jugement qui permet de déterminer la loi applicable en application des R de conflit du for

III. Identification du rattachement

Par principe, une fois la qualification réalisée, la question relève d’une catégorie qui permet la désignation de la loi compétente en vertu du facteur de rattachement.

Toutefois, trois difficultés peuvent se poser.

Ø  Définition du facteur de rattachement (Domicile, nationalité…) par principe, ce sont les conceptions françaises qui permettent de définir les facteurs de rattachement et donc par exemple le domicile est celui défini par l’article 102 du Code Civil.

Ø  Pluralité de rattachement : lorsque la lex causae est la loi nationale de la personne et que celle-ci a plusieurs nationalités, par principe le juge doit donner effet au rattachement le plus effectif, c'est-à-dire celui qui entretient les liens les plus étroits avec la question juridique. En outre s’il est impossible de trancher, le juge a toujours la faculté de recourir à la loi du for en raison de sa vocation subsidiaire.

Ø  Défaut de rattachement : dans ce cas, la règle de conflit prévoit le recours à des facteurs subsidiaires de rattachement lorsque la nationalité défaille elle est remplacée par le domicile, si lui-même échoue, on la remplace par la résidence et s’il n’a rien du tout on le remplace par la loi du for.

C’est l’étape du règlement des conflits de loi qui suit la qualification, une fois la lex causae désignée, le juge doit examiner la position de cette loi sur sa propre compétence. Il doit donc s’intéresser aux règles de conflits de loi de la lex causae.

Trois solutions sont possibles

Ø  La Lex Causae reconnait sa propre compétence, c’est la fin du conflit de loi.

Ø  La lex causae désigne elle-même la loi du for. C'est-à-dire qu’elle ne se reconnait aps compétente et renvoi la question à la lex fori. Renvoi au premier degré. Par principe la loi française accepte ce renvoi et se reconnait donc compétente

Ø  La lex causae renvoi à une loi tierce, renvoi au second degré. Dans ce cas, il faudra nécessairement que l’un des états finisse par accepter le renvoi afin d’aboutir à une loi applicable

I.                   Les principes du renvoi

Ils conduisent à envisager deux questions : Admission du renvoi et fondements du renvoi.

1. L’admission du renvoi

Il est admis en droit français depuis l’Arrêt FORGO des chambres réunies du 24/06/1878.  La C Cass a considéré que lorsque la lex causae refusait sa compétence, la loi française à laquelle renvoyait la lex causae devait accepter le renvoi et se considérer comme compétente.

Ce mécanisme du renvoi à fait l’objet de 4 critiques majeures :

Ø  La notion de renvoi procède d’une confusion entre le DIP qui pose des règles de conflit et le droit interne qui pose des règles matérielles. Selon cette analyse, lorsque la règle de conflit du for désigne une loi étrangère, ce sont seulement les dispositions substantielles de la loi étrangère qui sont désignées. En décider autrement reviendrait à obliger le juge :

o   A trancher 2 fois le conflit de loi

o   A adopter successivement 2 positions contradictoires

Ø  Le renvoi repose sur un principe illogique cela conduit au premier degré à appliquer la loi Fce à la suite de sa désignation par une R de conflit étrangère alors même que le droit Fce ne se reconnaissait pas compétent. Il est donc inacceptable que la loi Fce s’incline alors même que l’on a refusé de faire s’incliner la loi étrangère

Ø  Le renvoi repose sur un cercle vicieux. Dans l’hypothèse du renvoi au 1^er degré les systèmes peuvent se renvoyer indéfiniment la question de la compétence et donc le conflit de loi ne sera jamais résolu. Dans l’hypothèse d’un renvoi avec une pluralité de degré, le conflit de loi peut également être irrésolu puisque chaque Etat désigné peut en indiquer un autre puis un autre … En réalité ce reproche est largement injustifié car l’hypothèse d’un renvoi perpétuel n’est que théorique, même en cas de renvoi à degré multiple on trouvera nécessairement une loi qui se reconnait compétente car les critères de rattachement ne sont pas infinis.

Ø  Le renvoi n’est qu’une complication inutile qui ne permet aucunement d’harmoniser les solutions entre les Etats en cause. Le renvoi n’aboutit qu’à un chassé croisé de solutions contradictoires qui demeurent que l’on accepte ou non le renvoi. L’exp classique est celui de la succession mobilière d’un Français décédé dont le dernier domicile était en Allemagne. Il faut distinguer 2 hypothèses :

o   Les 2 Etats refusent le renvoi. Le juge Fce va appliquer la loi Allemande. Le juge Allemand applique lui la loi Fce car c’est la loi nationale du défunt

o   Les 2 Etats acceptent le renvoi :

La loi Fce désigne la loi Allemande qui elle même désigne la loi Fce. En conséquence le juge Fce va appliquer la loi Fce.

La loi allemande désigne la loi Fce qui elle-même désigne la loi allemande à dans ce cas le juge allemand va appliquer la loi All. En somme le renvoi n’a aboutit qu’à intervertir les solutions qui demeurent ≠ selon le juge saisi.

En réalité le renvoi peut être un facteur d’harmonisation lorsqu’il met aux prises des Etats qui l’accepte et d’autres qui ne l’accepte pas. C’est l’hypothèse de la succession mobilière d’un Fce domicilié en Italie. Le DIP Italien applique ici la loi nationale du défunt et n’admet pas le renvoi. Le juge Italien va donc appliquer la loi Fce. En revanche le juge Fce admet le renvoi. La R de conflit Fce désigne la loi italienne mais la loi italienne désigne la loi Fce ; le juge Fce va donc applique la loi Fce ; ici les 2 solutions sont identiques.

1. Les fondements du renvoi

4        théories ont été avancées pour justifier le renvoi :

Ø  La première est du à Lerebours-Pigeonnière selon lequel le renvoi est une R de conflit subsidiaire c'est-à-dire que dans cette théorie existerait en DIP 2 types de R de conflit :

o   Certaines seraient applicables lorsque la loi étrangère se reconnait compétente

o   D’autres constituées par les R de renvoi seraient applicables lorsque la loi désignée ne veut pas se reconnaitre compétente.

Cette théorie n’a eu aucune influence.

Ø  Niboyet : justifie le renvoi par l’Ordre Public. Il estime intolérable qu’un rapport de droit ne soit soumis à aucune loi puisque la loi étrangère ne veut pas se reconnaitre compétente, c’est la « lex fori » qui doit régir ce rapport de droit

En conséquence Niboyet refuse le renvoi au 2^ème degré et préconise l’application systématique de la loi du for à aucune influence de cette théorie

Ø  Battifol : le renvoi est un mécanisme de coordination entre 2 systèmes J étrangers. Il permet de rendre + efficace la coexistence des R de conflit Fce  et des R de conflit étrangère. Cette théorie est celle qui a influencée le droit positif où le renvoi est considéré comme faisant partie intégrante de la R de conflit Fce. Cette théorie est cependant en recul car il existe une 4^ème et dernière théorie :

Ø  Audit : le renvoi doit être compris dans une conception fonctionnelle c'est-à-dire qu’il ne faut ni l’admettre ni le refuser de manière générale, tout est question de la catégorie de rattachement et de la question posée.

II.                 Le renvoi en droit positif

Etant admis par principe, le renvoi a vocation à jouer dans tous les domaines à deux exceptions près :

Ø  C’est le contrat car l’admission du renvoi reviendrait à déjouer les prévisions des parties et donc à priver d’effectivité la loi d’autonomie

Ø  Les régimes matrimoniaux dans lesquels la loi d’autonomie joue aussi un rôle prépondérant. Ce refus du renvoi dans ces 2 matières  a été affirmé par la Cour de Cassation dans l’arrêt Mobil North du 11/03/1997 dans lequel la Cour a affirmé que la mise en œuvre de la loi d’autonomie est exclusive du renvoi.

Dans les autres matières où le renvoi est admis il s’impose au juge qui ne peut pas l’écarter. Le caractère obligatoire du renvoi a été affirmé par la Cour dans l’arrêt Marchi della Costa du 7/3/1938. La Cour considère qu’à un caractère obligatoire le renvoi fait par la loi nationale d’un étranger à la loi d’un autre Etat qui peut être, le cas échéant, la Fce. Ce caractère obligatoire du renvoi conduit donc le juge à rechercher au besoin d’office la teneur de la R de conflit étrangère afin de savoir s’il y a application ou non d’un renvoi. La difficulté qui demeure non résolu en droit Fce est celle du renvoi de qualification c'est-à-dire l’hypothèse où la loi étrangère désignée qualifie différemment la même question de droit ce qui entraine l’application d’une R de conflit entrainant un renvoi. La Cour de Cassation dans l’arrêt Mobil North a rejeté ce renvoi en légitimant ce rejet par le respect de la loi d’autonomie. A contrario, cela laisse à penser que si l’on n’est pas en matière contractuelle, le renvoi de qualification devrait être admis. Toutefois cette solution est incertaine et la doctrine divisée.

C’est une notion qui est due à Bartin et qui concerne l’hypothèse de rattachement retenue par la règle de conflit qui se modifie avec le temps.

Par principe, la notion de conflit mobile consiste donc en une superposition d’un conflit de loi dans l’espace et d’un conflit dans le temps et peut concerner toutes les situations juridiques à l’exception de celles qui sont immuables, de celles qui ont un caractère spontanée et celles qui ont une origine contractuelle.